Excepción marciana a la prohibición del pacto comisorio
Una antigua solución a los problemas de las ejecuciones hipotecarias, equivalente a la dación en pago, pero sin los problemas asociados a esta, es la llamada excepción marciana a la prohibición del pacto comisorio.
La últimamente muy popular dación en pago, consistente en al entrega del bien que garantiza una deuda, normalmente a través de la hipoteca pero cabiendo otras formas de garantía real como la prenda, refacción o incluso la anticresis, viene recogida en la historia del derecho con el nombre de pacto comisorio.
La fórmula de entrega del bien puede hacerse de dos formas. Pro solvendo (dación para pago), en la que el bien se entrega al acreedor para que lo ejecute y se cobre del resultado de dicha ejecución o pro soluto (dación en pago), en cuyo caso, el acreedor se hace con el bien, salda la deuda y libera al deudor. La dación en pago que se plantea actualmente pretende esta última.
El pacto comisorio está prohibido en nuestro derecho desde la promulgación del código civil, en el siglo XIX. La explicación histórica es que en aquella época donde no se habían desarrollado aún las cajas de ahorro y las cajas rurales – cooperativas de ahorradores-, el acceso al crédito, sobre todo por propietarios rurales para sus explotaciones en un entorno en el que no existían tampoco seguros agrarios, se hacía a través de prestamistas privados.
Estos establecían unas condiciones leoninas – La ley Azcárate de Reprensión de la Usura es de 1908- que les garantizaban el incumplimiento del prestatario, por lo que hacían suyos los bienes hipotecados por un precio inferior al de mercado.
En un mercado inmobiliario siempre al alza es correcta la aplicación de la prohibición del pacto comisorio (o dación en pago), para evitar que los prestamistas despojen de bienes a prestatarios incautos o necesitados obteniendo un lucro tanto por el préstamo como por el incremento del valor del inmueble en garantía.
Esta situación se había producido también en el Imperio Romano, con varios cambios legislativos, pero resultando finalmente una redacción del Digesto, redactada por el Jurisconsulto Marciano, en la que se permitía como una excepción al pacto comisorio en la que el acreedor podría quedarse en propiedad con el inmueble objeto de la garantía, previa tasación del mismo por un tercero, debiendo liquidarse a favor del acreedor o del deudor el remanente entre dicha tasación y la deuda. Es decir, que si el inmueble incrementa su valor por encima de la deuda, el acreedor puede hacerse con el mismo abonando la diferencia y si su valor conforme a la tasación actual no alcanza a la deuda, el acreedor puede seguir reclamando la diferencia.
Si el valor del inmueble baja y no alcanza a cubrir la deuda, el deudor seguirá debiendo la diferencia entre el valor actual conforme a tasación y la deuda. Pero insisto: valor actual íntegro y no un porcentaje (60 – 70%) sobre el fijado en la escritura de préstamo.
Este sistema sería perfectamente transponible a nuestro derecho, dado que se trata de una regulación adjetiva, es decir relativa a procedimientos de ejecución, lo que permite tener carácter retroactivo para las hipotecas firmadas con anterioridad, dado que sería de aplicación a las ejecuciones que se iniciaran desde el momento de su aprobación.
Además se trata de un sistema más justo, dado que se toma como referencia una tasación efectuada por un tercero en el momento de la ejecución, por lo que los avatares del mercado inmobiliario no le afectan, y se evitan subastas con valores prefijados en momentos en que el precio de los inmuebles se encontraban en plena burbuja o en plena caída.
Y el precio por el que se adjudican los bienes los acreedores es más justo, debiendo incluso liquidarse las diferencias entre el valor del inmueble y el importe de la deuda.
Bastaría con reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil y tendríamos una salida más para el deudor hipotecario que no puede hacer frente a la deuda sin afectar sustancialmente al mercado del crédito hipotecario.
