Como garantizar el cobro ante el riesgo de Concurso de Acreedores del deudor
O lo que es lo mismo, como puedo establecer garantías de cobro sin que las mismas tengan el riesgo de ser rescindidas por la Administración Concursal en caso de que el obligado al pago entre en concurso de acreedores. Y no me refiero a entidades financieras que tienen la fórmula del fresh money como fórmula de escudo de la refinanciación frente al concurso.
Vuelvo sobre este tema a raíz de haber leído recientemente en la página de notariosyregistradores.org un interesante informe práctico que incluye la fórmula de la prenda sin desplazamiento de obligaciones futuras.
En su momento había escrito algo referente a la cláusula de reserva de dominio que resulta realmente útil en la entrega de bienes claramente diferenciables como maquinaria o vehículos de los que se mantiene la propiedad hasta el completo pago, a modo de condición resolutoria para caso de impago, y una entrada próxima ha sido sobre la hipoteca de máximos ( o flotante, también llamada recargable) que sólo es de utilidad para entidades financieras y para la Administración Pública. Esta hipoteca recargable garantiza obligaciones futuras, objetivo de todo acreedor con una relación estable temporalmente.
También puse unas nociones sobre la acción directa y como se ve afectada por el concurso de acreedores.
En cuanto al contrato de prenda se trata de un contrato de garantía por el que el acreedor toma un bien ofrecido por el deudor y se hace poseedor del mismo hasta el pago por parte del deudor. Al afectar a bienes materiales tiene acceso a un Registro de la Propiedad especial para el mismo, el Registro de Bienes Muebles.
Al encontrarse inscrito como un derecho de garantía tiene las mismas propiedades de una hipoteca, entre ellas la protección frente al concurso del deudor, pudiendo ejecutarse separadamente de los bienes de este y con el resultado pagarse al acreedor sin que ningún otro acreedor pueda pretender cobrar de dicho bien hasta el completo pago de la deuda garantizada.
Al igual que la hipoteca, está sujeto a la rescisión establecida en la Ley Concursal o lo que es lo mismo, si se constituye una prenda en garantía de deudas ya existentes puede entenderse que se hace en perjuicio de los demás acreedores y la consecuencia es que se rescinde la prenda y se subordina el crédito garantizado – que pasaría a ser incobrable-.
La redacción dada por la Ley 38/2011 de 10 de Octubre, al artículo 90.1.6 de la Ley Concursal incluye la llamada prenda sin desplazamiento en garantía de créditos futuros. Aunque la Ley Concursal no lo indica, la D.G.RyN. indica que la prenda debe ser sin desplazamiento, es decir, que la posesión material del bien dado en garantía se lo queda el deudor si bien se inscribe en el Registro de Bienes Muebles la prenda a favor del acreedor. Viene regulada en el artículo 54 de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.
¿Qué tiene de especial esta fórmula? Que garantiza el pago de deudas futuras por lo que ante una situación de riesgo de impago si se constituye en legal forma es posible dar crédito comercial a un cliente garantizándonos el cobro.
Como requisitos están:
- la constitución de la prenda en escritura o póliza notarial
- su inscripción en el Registro de Bienes Muebles,
- estableciendo la causa del contrato
- y los datos necesarios para individualizar el crédito.
Sirve para garantizar deudas ya existentes – en tal caso con riesgo de rescisión concursal- como para garantizar créditos futuros, nacederos de obligaciones no existentes pero determinables en su momento.
Cabrían tomarse por ejemplo entre otros en prenda sin desplazamiento el futuro derecho de traspaso de un local de negocio, rentas procedentes de arrendamientos, créditos contra Hacienda y otras Administraciones Públicas, créditos contra clientes del deudor cuyo origen puede estar en contratos de suministro o de ejecución de obra para terceros (a través de las certificaciones), subvenciones, cobros a percibir de entidades de aseguramiento de pago – crédito y caución, cesce y similares-, etc.
(Como nota a considerar, no incluye a las garantías financieras del RDL 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que ya establecen sus propias reglas en los artículos 15 y 16).
Esta fórmula es válida para todo tipo de acreedores, y por lo tanto, una fórmula de mantener el cobro a clientes dudosos sin respaldo financiero.