Una de las prácticas históricas de nuestras entidades financieras cuando prestan dinero para la compra de viviendas ha sido garantizarse el cobro mediante la inclusión en el contrato de las máximas garantías disponibles, no bastando la garantía de la propia vivienda y la responsabilidad universal de quien recibe el préstamo, si no también exigiendo la firma de avales por personas, solventes o no, próximas al deudor.

Resulta indiferente como indico que estos avalistas fueran solventes, dado que se busca realmente la unión por lazos afectivos o similares para forzar al deudor a cumplir más allá de lo que responsablemente pueda.

Y esto es así porque al avalista se le obliga a renunciar a los beneficios de orden, división, excusión y extinción, es decir, a que se reclame primeramente al deudor y se repita contra el avalista únicamente por las cantidades no obtenidas en la ejecución.

Esto convierte al avalista en deudor solidario.

Sin embargo, recientes sentencias judiciales están insistiendo, basándose en la defensa de los derechos de los consumidores, que son abusivas aquellas cláusulas que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que conste qué beneficio obtiene aquél renunciando a los derechos que la ley le reconoce.

Y en consecuencia que jurídicamente no cabe equiparar fiador a deudor solidario por las facultades que la ley reconoce a éste frente a aquél.

Llegados a este punto, la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.

Por tanto, lo que procede es intentar declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afianzamiento en sí.

¿Qué consecuencia tiene, hablando en plata, para los avalistas de créditos hipotecarios? Que en caso de ejecución hipotecaria no puede iniciarse un procedimiento paralelo contra el avalista, y de resultar un remanente de deuda no cubierto por la subasta de la vivienda, antes de ejecutarse sobre los bienes del avalista deberá seguirse ejecución sobre el resto de los bienes del deudor principal. Y una vez se prueba que no puede cubrir la deuda se podrá iniciar en ese momento el procedimiento contra el avalista. Pero no antes.